“Hecha la ley, hecha la trampa” dice la sabiduría popular. El abogado Francisco Saffie explica aquí cómo se expandió en Chile la elusión de impuestos y cómo la industria tributaria se resistió y se resiste a la Cláusula Antielusión. Piensa que así como se estudió a los Chicago Boys, habría que estudiar a los tributaristas que se formaron en Estados Unidos, pues trajeron muchas estrategias de elusión y una forma de entender el derechos tributario que aún nos pesa.

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En Chile la elite económica paga pocos impuestos[1] y este hecho se atribuye muchas veces a que las leyes tributarias están hechas a la medida de ella. Se argumenta, por ejemplo, que países donde esa elite está sobre representada en el poder político, el Congreso tiende a bajar el impuesto a la renta, a las corporaciones y a la herencia; y hace que la administración del aparato público descanse más sobre la recaudación del IVA.

Ese foco, sin embargo, no toma en cuenta que una cosa es la ley que sale del Congreso y otra, cómo la ley opera en la realidad. De hecho, las estructuras para eludir impuestos, que cada tanto nos escandalizan (como las empresas zombis), no se basan en leyes hechas para favorecer a la elite, sino en normas bastante neutras y pro bien común, que fueron arrastradas fuera de su eje para reducir la tributación de algunos empresarios.

La cultura popular entiende ese fenómeno: “hecha la ley, hecha la trampa”, se dice. Lo cierto es que la academia ha estudiado mucho quién hace la ley (y por qué sale de la manera que le sale), pero no se ha puesto suficiente atención en quién hace la trampa, en cómo piensa, cómo trabaja, qué argumentos usa. De hecho, en el relato de por qué la elite chilena goza de un sistema tributario tan favorable, se tiende a pensar que la trampa se hace sola.

En 2019 Alstadsaeter, Johannesen y Zucman publicaron un paper en American Economic Review (Tax Evasion and Inequality) que ayuda a corregir esta idea usando el caso de los países nórdicos.

En su investigación examinan las filtraciones del banco HSBC (Swiss Leaks) y del estudio jurídico Mossac Fonseca (Panamá Papers) que evidencian depósitos de dineros de origen ilícito y que además no pagan impuestos. También usan antecedentes de las administraciones tributarias de Noruega, Suecia y Dinamarca. Con ese material determinan que los bienes y recursos escondidos en los paraísos tributarios no pertenecen a los ricos nórdicos en general, sino específicamente a los superricos. Es decir, no es el 1% el que evade más, sino el grupo que está en el top de la distribución: el 0,01%.

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Para Jeffrey Winters si hoy los oligarcas del mundo tienen más riqueza que los de cualquier periodo de la historia, no es porque sean más trabajadores o listos, sino porque cuentan con una “industria de la defensa de la riqueza” .

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Este último pequeño grupo evade cerca de 25% de sus impuestos, mientras que la evasión que se detecta en el resto de la población es menor al 5%, explican los autores.

Pero lo más interesante es esto: ¿Por qué a quienes mejor les va, actúan así? Para los investigadores una de las razones es que tienen a su disposición “una industria que los ayuda”. En esa industria hay bancos como el HSBC y bufetes como Mossac Fonseca que se especializan en atenderlos y esconder sus bienes y recursos.

La investigación de Alstadsaeter, Johannesen y Zucman no es la primera en poner el foco en los creadores de trampa. Ya en 2002, luego de la quiebra de la empresa norteamericana Enron, el senado norteamericano apuntó a las auditoras como parte del problema de evasión. En el caso de la auditora KPMG se detectó que había fabricado agresivos esquemas tributarios que no habían sido solicitados por los clientes, sino que eran pensados desde KPMG y luego marqueteados a cientos de posibles compradores.

A partir de evidencia como esa, el politólogo Jeffrey Winters acuñó el concepto de “industria de la defensa de la riqueza” en su libro Oligarquía. En su opinión si hoy los oligarcas del mundo tienen más riqueza que los de cualquier periodo de la historia del mundo no es porque sean más trabajadores o listos que el resto de los seres humanos. Se debe en gran medida, a que cuentan con “un ejército de profesionales altamente preparados y bien remunerados —las abejas trabajadoras de las clases medias y medias altas— que piensan no solo en cómo hacer más ricos a sus empleadores, sino en cómo imponer políticamente las ideas que los benefician”.

Alstadsaeter, Johannesen y Zucman sugieren que hay que poner sanciones a estas industrias para frenar el problema de la evasión. Argumentan que no funciona subir el castigo a los superricos, entre otras cosas, porque hay límites a las penas que se pueden poner: si son muy altas, los jueces van a estar menos dispuestos a aplicarlas y exigirán altísimos estándares de prueba.

Pero sanciones fuertes para la industria que crea estos esquemas, puede ayudar. “Si los que hacen las políticas estuvieran sistemáticamente dispuestos a sacar del negocio a quienes facilitan la evasión, entonces la oferta de servicio caería y la evasión en el top se reduciría dramáticamente. Y si todo el resto de los factores se mantiene igual, una reducción de la evasión puede contribuir a la reducción de la desigualdad”, escriben Alstadsaeter, Johannesen y Zucman.

LA INDUSTRIA EN CHILE

Los datos más recientes sobre la evasión en nuestro país están en el libro Impuestos Justos para el Chile que Viene (FCE, 2021) editado por Jorge Atria y Cristóbal Otero: más del 60% de la evasión se produce en los ingresos empresariales. Y a eso hay que agregarle lo que no pagan las multinacionales. De acuerdo con Tørsløv (2020) cerca de US$ 5.500 millones en ganancias de esas empresas que deberían haber tributado en Chile terminaron movilizados en paraísos tributarios como Bermuda.

El citado libro ofrece también importantes antecedentes y reflexiones sobre otro servicio ofrecido por la industria tributaria: la elusión. Quien aborda este tema es Francisco Saffie, doctor en derecho de Edimburgo y profesor de la Universidad Adolfo Ibáñez, quien cuenta cómo y por qué el segundo gobierno de Michelle Bachelet decidió llevar adelante la Cláusula General Antielusión, y cómo sus opositores han intentado modificar y derogarla.[2]

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“La elusión tiene mucho peso en la desigualdad del sistema tributario“ dijo Saffie a TerceraDosis. El abogado es uno de los autores de la normativa que busca controlar ese problema. En el libro, Saffie explica la elusión con el ejemplo de un padre que castiga al hijo sin ver tele en la casa, y el niño va y saca la tele al patio; o ve su programa favorito en su celular. Un tributarista diría que el hijo no desobedeció, pues el padre dijo “casa”, no “patio”; y dijo “tele”, no “compu”.

El ejemplo muestra que la elusión considera la ley como pura letra, pura forma. Y aferrándose a la idea de que al cumplir con la letra no se puede pedir nada más, los tributaristas logran anular el sentido que tenía la norma, en este caso, el castigo, y en la vida real, hacer pagar impuestos por tal o cual actividad.

Este es uno de los motivos por los que la elusión representa un desafío tal vez aún mayor que la evasión. Mientras esta última implica “no cumplir” la ley, la elusión genera un cumplimiento creativo o problemático. Se cumple, pero de una forma que el legislador no esperaba.

Esta estrategia, además, descarga la responsabilidad en el que legisla. Si la ley puede cumplirse de esta manera “creativa” el contribuyente no tiene por qué no aprovechar esa oportunidad. Es más, eludir se vuelve un derecho, como sostenía sin ambages el abogado Gerardo Varela, ex ministro de Educación de Sebastián Piñera[3] . Y ese “derecho” resulta más importante que la obligación de pagar impuestos, acusa Saffie. Por ello el abogado estima que el principal efecto de la elusión es que deja en manos del contribuyente la decisión de cuándo pagar y cuánto. En el fondo, entonces, al ver la elusión como un derecho, se privatiza del derecho tributario.

Saffie explicó a TerceraDosis: “de acuerdo con esta perspectiva el contribuyente tiene una suerte de contrato con el Estado que posee las mismas características que los contratos entre particulares cuando hacen negocios. Y claro, si se piensa que el derecho tributario es como un contrato privado, entonces queda en la voluntad del contribuyente decidir cuándo entra en ese tipo de deberes. Y si de alguna manera evita caer en la definición que establece el contrato, se puede escapar de la obligación de tributar”.

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“En la falta de conciencia de la importancia de cumplir con las obligaciones tributarias también hubo mucha responsabilidad de parte de las universidades”

Francisco Saffie

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Esta visión dominó en el debate público en Chile hasta que en 2014 se aprobó la Cláusula. Uno de sus avances fue sancionar a los fabricantes de esquemas. La propuesta inicial era castigarlos con una multa sin límite, vinculada al monto de la operación. La industria corcoveó y finalmente se fijó un tope de 100 UTA (casi $ 65 millones), una cifra menor para lo que mueve este mercado.

La política fue muy resistida también por otro motivo. Hasta entonces, los gobiernos intentaron poner coto a la elusión caso por caso. La Cláusula, en cambio, le hace una zancadilla al razonamiento que está detrás de todos los casos particulares.

Esto último se entiende mejor examinando un ejemplo: la venta de la minera Disputada de Las Condes en 2001. La operación generó escándalo, entre otras cosas, porque la mina llevaba décadas sin pagar impuestos, pues registraba pérdidas tributarias. Y, sin embargo, el comprador estaba dispuesto a pagar US 1.300 millones por ella. La frase “somos tontos hasta las doce” podría haberse acuñado en ese momento.

El gobierno de Ricardo Lagos reaccionó con una serie de reformas. Una de ellas buscaba poner límite al endeudamiento de las empresas con sus matrices, que era la estrategia usada por Exxon para simular pérdidas. Durante un tiempo pareció que el problema había acabado. Sin embargo, cinco años después, la misma estrategia pero con pequeñas variaciones apareció en el esquema tributario que le permitió a la multinacional Walmart comprar el supermercado Líder y pasar varios años sin tributar.

No es extraño que un esquema que se creía neutralizado volviera a operar.  De hecho, es lo que ocurría frecuentemente. Tapar una elusión con una reforma no solo es un proceso lento y costoso -pues requiere juntar fuerza política y negociar-, sino que es muy fácil que una nueva estrategia eluda la prohibición. Por eso, desde que se tomó conciencia del problema de la elusión en los 2000, justamente a partir del caso de Disputada, nuestra democracia pasó una década y media tratando de detener (con más o menos empeño, dependiendo del gobierno) distintas estrategias antielusivas, sin lograrlo. Hoy el catálogo de esquemas que publica el SII identifica 55 mecanismos. Varios de ellos (como el uso abusivo de las pérdidas, o la simulación de endeudamiento) sobrevivieron sucesivos intentos de neutralización.

La Cláusula General Antielusión, como se dijo, recurrió a una vía distinta: no perseguir esquema por esquema, sino que atacar la lógica detrás de todas las elusiones. Por ejemplo, terminar con la idea de que está permitido ser astuto y simular operaciones o estructuras que no tienen otro sentido que evitar el pago de impuestos; y con ello terminar con la idea de que se puede respetar la letra pero atentar contra el espíritu de la ley.

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“Si los que hacen las políticas estuvieran sistemáticamente dispuestos a sacar del negocio a quienes facilitan la evasión, entonces la oferta de servicio caería y la evasión en el top se reduciría dramáticamente”

Alstadsaeter, Johannesen y Zucman.

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Por todo ello la Cláusula fue y sigue siendo muy resistida. Saffie dijo a TerceraDosis: “además del interés de los empresarios, lo que entorpeció tener avances moderados fue la desinformación en las discusiones. Y en eso tuvieron un rol central los llamados think-tanks, que en verdad, al menos en este tema, no han sido más que apelaciones ideológicas de la derecha y se dedicaron a mal informar. Cuando revisas las declaraciones de prensa, te encuentras con cosas como que la Cláusula podía ser aplicada hasta por el portero del SII. Los que argumentaban así eran abogados, algunos pagados derechamente por empresarios para evitar cambios, y otros, diría yo, resguardando su propio negocio. Como muestro en mi capítulo, la abogada Olga Feliú, que en paz descanse, y Natalia González de Libertad y Desarrollo, emitieron un nivel de falsedades impresionante en el Congreso, durante la discusión de la elusión y obviamente espantaron a todos. A eso se sumaba al desconocimiento de los parlamentarios.”

La Cláusula también debió enfrentar enemigos entre los partidos que integraban el gobierno de Bachelet.

-Esa reforma se hizo con mucha presión. Y hay algo que es importante recordar: la Democracia Cristiana de la época se opuso tenazmente a la reforma tributaria, yo creo que principalmente azuzada por el empresariado. Eso lo vi en primera persona. Los empresarios veían a la DC como factor de contención de estas reformas y los parlamentarios y dirigentes de ese partido las presentaban como cambios revolucionarios, cuando en verdad fueron reformas relativamente modestas y completamente necesarias. En ese sentido, yo destaco el rol de los senadores de la comisión de Hacienda de la época, – Carlos Montes, Lagos Weber, Andrés Zaldívar-, y también el que tuvo el ministro de Hacienda Alberto Arenas, que creo que no ha sido suficientemente destacado. Resistieron presiones muy fuertes y creo que en el caso de Arenas, una las principales causas de por qué salió del ministerio fue porque se atrevió a llevar adelante esa reforma que sigue siendo relevante.

Saffie cree que, aunque la Cláusula no se ha aplicado todavía, ha sido un muy útil disuasivo para las estrategias más agresivas de la industria. Pero también piensa que debe fortalecerse y que para eso es importante aprobar normas que limitan el secreto bancario; y también avanzar en una legislación que permita a la autoridad identificar al beneficiario final de cuentas corrientes y propiedades y que hoy está oculto por cascadas de sociedades.

-Sin ninguna duda es necesario avanzar en el tema del beneficiario final, porque permite entender quién es el que está obteniendo las ganancias a través de estas estructuras. Eso es una cuestión básica.

-O sea, no ves justificación en derecho a la privacidad de que sepamos, por ejemplo, quién está comprando todo Aysén.

-No, yo creo que ahí no hay un nivel de privacidad que necesite protección. En Chile todas las operaciones empresariales se tienden a hacer aparecer como asuntos privados pero no es así.

– ¿Y respecto del secreto bancario?

-En ese tema mi opinión es que hay que mejorar la regulación que ya existe. Lo relevante del secreto bancario es la protección de la intimidad: el Estado no tiene por qué enterarse de en qué me gasto la plata, mientras cumpla con mis obligaciones tributarias. Otra cosa es que el SII tenga acceso a la información necesaria para ver cuándo ciertos movimientos están respaldados correctamente. Esos niveles de información no requieren violar la intimidad. La información que debería estar disponible para efectos de aplicar la cláusula a mi juicio no es de tal magnitud que implique violar la intimidad. La intimidad debería estar lo suficientemente asegurada en el procedimiento de fiscalización.

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RECUADRO

Francisco Saffie, abogado:

“En la democracia se olvidó que el abogado tiene un rol público y que le debe cierta adhesión a las reglas”

El problema que la Cláusula General Antielusión intentó resolver en 2014 venía creciendo desde los 90, cuando nacieron esquemas agresivos como las empresas zombis, que costaron mucho controlar (ver Empresarios zombis); y mecanismos para asegurar la transmisión intergeneracional de la riqueza, que vulneraban la ley de la herencia pero además, permitían llevar las fortunas de las grandes familias fuera de Chile, escondiéndola de la vista de la autoridad en una cadena infinita de sociedades. Las estrategias de herencia no se detectaron realmente sino hasta que estalló el caso de la familia Ossandón, cuando un quiebre entre los miembros de ese clan puso en las narices del SII, por primera vez estas operaciones.

¿Por qué las autoridades demócratas de los 90 dejaron que la elusión se expandiera?

-No creo que la gente realmente informada desconociera que esas estrategias se llevaban a cabo. Pero me parece que en los ‘90 había poca conciencia sobre la importancia de pagar impuestos. Se pensaba que eran necesarios, pero se toleraba cierta laxitud por parte de los privados mientras generaran trabajo e invirtieran. Había una especie de trade off.

-O sea, mientras el país creciera y hubiese empleo, la elusión no se tomaba mucho en cuenta.

-Claro. Y también pasaba que no se entendía muy bien si es que al eludir se estaba abusando o si la lógica del sistema tributario te permitía tratar de, entre comillas, ahorrar la mayor cantidad de impuestos posibles. O sea, había una serie de normas que efectivamente consideraban que las empresas eran “una unidad productiva en el tiempo”, por decirlo así. Así se justifica, por ejemplo, el uso de las pérdidas que da espacio para las empresas zombis, o el caso de los retiros para invertir y una serie de medidas que parecían permitir jugar con las empresas, fusionarlas, utilizar pérdidas para delante y para atrás, porque, bueno, había una vida de la empresa, que era más larga que la vida humana, por decirlo así. Mientras las personas tenían que pagar impuesto año a año, la empresa, en cambio, podía ocupar las pérdidas del pasado para el futuro o pedir devolución de impuestos. Había una cierta ambigüedad respecto de esto.

– ¿De dónde viene esa ambigüedad?. ¿De la dictadura y la reforma tributaria de 1983?

-Es una lógica completamente neoliberal que termina de instalarse en los 90.

– ¿O sea se crea en dictadura y los gobiernos demócratas no corrigen los principios de ese sistema?

-En la reforma de 1990 que hizo el presidente Patricio Aylwin, se intentó corregir una parte de esa lógica, subiendo el impuesto de primera categoría (el de las empresas) porque la dictadura había acabado con ese impuesto. Pero al mismo tiempo la reforma del 90 establece que el impuesto corporativo será un crédito del impuesto de los dueños. La lógica que hay detrás de esto es que mientras el Estado consiga algunos recursos, el resto de las reglas puede seguir existiendo.

-Esa es una manera en que operó la Concertación en los años 90. Pasa lo mismo en salud, en las leyes laborales, en pensiones. Se hace ciertas reformas para limar las partes más dañinas del sistema heredado, pero no afectan las estructuras de fondo…

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“La Democracia Cristiana de la época se opuso tenazmente a la reforma tributaria, yo creo que principalmente azuzada por el empresariado.”

Francisco Saffie

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-Así es. Creo que hubo mucho conformismo porque el país tenía mejores índices económicos, aunque con una pésima distribución. Se veía más riqueza, efectivamente había más agua potable, más personas salían de la pobreza, había más acceso a universidades, grandes carreteras. No se sabía el efecto que tenían la elusión en, por ejemplo, la desigualdad. Creo que no había conciencia del cumplimiento tributario y no se habían investigado grandes casos que permitieran explicar esto en términos fáciles.

-Javier Etcheberry, director del SII por 10 años, no sabía de impuestos cuando asumió. A eso se sumaba que los asesores de Hacienda en los 90 fueron, entre otros, Juan Manuel Barahona (fallecido este año) y Ricardo Escobar que trabajaban en Langton Clark, donde se hacían esquemas de elusión ¿Cuál dirías que fue la importancia de los tributaristas en la expansión de la elusión?

-La industria tributaria fomentaba y jugaba con la poca conciencia que tenían las autoridades políticas. Entre los abogados, además, había una actitud de secreto: mientras menos gente entienda lo que los tributaristas hacen, mejor. Por eso los conocimientos tributarios “de verdad” no se aprendían en la universidad sino que trabajando con ciertas personas. Y el egresado que se metía ahí no solo se aseguraba un buen pasar, sino que empezaba a ser reconocido como alguien que tiene la razón, que está en lo correcto en términos tributarios. Había una especie de hegemonía epistemológica que estaba reforzada por el éxito económico. Mirando para atrás, creo que en la falta de conciencia de la importancia de cumplir con las obligaciones tributarias también hubo mucha responsabilidad de parte de las universidades. Si uno revisa cómo los abogados les enseñaban a los ingenieros comerciales qué eran los impuestos, bueno, ves que les hacían cursos de planificación para ahorrar y mejorar la línea final de la empresa, mediante el pago de menores impuestos. Lo mismo pasaba en las escuelas de derecho: no había una enseñanza leal con el propósito del derecho tributario. Creo que eso es clave, que la pérdida de esta conciencia tributaria tuvo un impacto cultural muy profundo.

-Hablábamos de cómo se impuso la idea de que el derecho tributario era un conjunto de reglas técnicas y que no tenía sentido preguntarse por el fondo. ¿Eso es algo que se generó en la dictadura o viene de antes?

-No lo tengo claro. Pero me parece que tiene una dimensión que se desarrolla en la democracia y que tiene que ver con que se olvidó que el abogado tiene un rol público y que le debe cierta adhesión a las reglas. No sé cuánto énfasis le pusieron las escuelas de derecho en formar profesionales que entienden que la defensa de intereses privados responden a un interés público. Porque al defender un interés privado como la libertad, la propiedad, etc., se establece una conexión con lo público que es la idea de democracia, la idea que los ciudadanos son iguales, la no aplicación por parte del Estado de manera injustificada de su poder de coacción. Pero cuando se pierde esa conexión, se abren espacios para todo lo que hemos visto hasta ahora. Creo que habría que hacer un estudio, parecido al que se hizo con los Chicago Boys, pero con los abogados se fueron a formar afuera, sobre todo a Estados Unidos, y cómo ellos trajeron a Chile estrategias de elusión y la comprensión del derecho tributario como un asunto privado.

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